1. La Convention des Nations unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (Convention de Vienne) fournit une bonne illustration de la spécificité de l'office de l'arbitre confronté à une convention internationale de droit privé. Comme on le sait, cette convention de droit uniforme est, en vertu de son article 1.1, applicable selon un critère de rattachement alternatif, fondé soit sur le domicile des parties dans des Etats contractants différents, soit sur le renvoi opéré par la règle de conflit du for à la loi d'un Etat contractant. Or, l'arbitre n'ayant pas de for, ces rattachements lui sont étrangers. La question de l'applicabilité de la Convention de Vienne se pose donc devant lui dans des termes assez différents de ceux dans lesquels elle se présente au juge. L'arbitre ne raisonnera pas en termes de règle de conflit ou de territorialité. Soit il considérera que la Convention de Vienne a été explicitement ou implicitement choisie par les parties, et il l'appliquera (I). Soit il constatera qu'un tel choix n'existe pas, et il appliquera la Convention de Vienne s'il estime ce choix approprié (II). Dans ce dernier cas, il disposera d'une grande liberté, son choix n'étant pas soumis au contrôle de fond du juge étatique en vertu du principe d'interdiction de la révision posé par la Convention de New York et par la très grande majorité des lois nationales sur l'arbitrage.

I. L'existence d'un choix explicite ou implicite

2. Deux situations doivent ici être distinguées. Le plus souvent, les parties auront élu une loi nationale pour régir leur contrat (A). Plus rarement, elles auront fait directement référence à la Convention (B).

A. La référence à la loi nationale d'un Etat contractant

3. Les règles posées par la Convention de Vienne en matière de vente internationale de marchandises sont, comme on le sait, intégrées dans les droits nationaux des Etats contractants. Il faut donc, pour en exclure l'application, rapporter la preuve d'une intention des parties en ce sens, conformément à l'article 6 de la Convention. Il en résulte que, devant le juge, l'applicabilité de cet instrument ne pose pas de difficultés particulières. Dès lors que son droit ou celui d'un autre Etat contractant sera applicable, il appliquera la Convention, sauf à ce que soit établie la volonté des parties de l'exclure. Qu'en est-il devant l'arbitre ? [Page46:]

4. L'arbitre, dès lors que les parties ont élu la loi d'un Etat contractant, en tirera, comme le juge, la conséquence que la Convention de Vienne est applicable à leurs relations. De nombreuses sentences vont en ce sens 2. Ces solutions sont justifiées, dès lors que, devant le juge comme devant l'arbitre, l'application de la loi choisie par les parties ne suppose pas que les parties aient connu le contenu de cette loi. Il suffit que leur volonté de l'adopter soit certaine.

5. Ces solutions ne font que tirer la conséquence du fait que, s'agissant d'une convention de droit matériel, les règles établies par la Convention de Vienne sont incorporées aux droits des Etats qui en sont parties, tout comme n'importe quelle autre règle, qu'elle soit d'origine nationale ou conventionnelle. Elles ne sont donc pas fondées sur un renvoi opéré par le droit national à la Convention : la Convention fait pleinement partie du droit national.

6. On observe cependant, dans certaines sentences, une tendance à fonder la solution sur l'article 1.1(b) de la Convention, selon lequel celle-ci est applicable dès lors que les règles de conflit du for conduisent à l'application de la loi d'un pays contractant 3. Ce renvoi à la règle de conflit conventionnelle est parfois basé sur le choix de loi effectué par les parties. Un tel raisonnement procède d'une assimilation erronée de la règle d'autonomie de la volonté à une règle de conflit, alors qu'il s'agit - du moins pour l'arbitre - d'une règle de fond. Le renvoi de l'article 1.1(b) ne peut donc trouver application lorsque la loi d'autonomie est celle d'un Etat contractant. Dans une telle hypothèse, soit le choix de loi est valable, et il emporte application des règles conventionnelles en dehors de tout renvoi, soit il ne l'est pas.

7. Il peut bien sûr arriver que les parties aient expressément exclu l'application de la Convention de Vienne. En ce cas, l'arbitre comme le juge feront application de l'article 6 de la Convention, selon lequel les règles conventionnelles ont un caractère entièrement dispositif. En cas d'existence d'une telle volonté explicite de l'évincer, la Convention sera donc écartée. Des arbitres ont ainsi rappelé, dans une affaire où les parties avaient soumis leur contrat à la loi autrichienne, que ce choix emportait application de la Convention sauf volonté contraire explicitement affirmée 4. [Page47:]

Il se peut aussi que la volonté d'écarter la Convention résulte implicitement, et non explicitement, de la volonté des parties. C'est ainsi, par exemple, que la référence faite « aux dispositions du Code civil italien » pourra être interprétée comme une exclusion implicite de la Convention 5, dès lors que cette dernière, pour faire partie du droit italien, n'est pas incorporée au Code civil italien.

8. L'arbitre ne peut en revanche, sans méconnaître la volonté des parties, écarter la Convention sur le seul fondement du fait que leur volonté d'y adhérer n'a pas été manifestée de façon spécifique. Une sentence arbitrale a par exemple écarté la Convention dans une affaire où un vendeur polonais et un acheteur grec avaient opté pour l'application du droit suisse. Retenant que les parties avaient eu, ce faisant, la volonté de choisir une loi « neutre », et que le siège de l'arbitrage avait été fixé à Zurich, le tribunal arbitral estima que celles-ci avaient voulu faire référence au Code suisse des obligations, à l'exclusion de la Convention de Vienne 6. Or, outre que la fixation en Suisse du siège de l'arbitrage n'a guère de rapports avec l'interprétation de la volonté des parties quant à la loi applicable au fond, on voit mal que l'arbitre puisse, en dehors de toute volonté explicite ou implicite des parties en ce sens, procéder à un dépeçage de la loi contractuelle choisie par elles, appliquant certaines de ses dispositions (le Code des obligations), et en écartant d'autres (le régime suisse de la vente internationale tel qu'il résulte de la Convention). On ajoutera à cela qu'on voit mal la raison pour laquelle la Convention de Vienne ne satisferait pas aux exigences de « neutralité » prêtées aux parties dans cette dernière affaire 7.

9. Egalement critiquables sont les sentences selon lesquelles le renvoi à une loi nationale doit être interprété comme faisant référence au seul droit interne. Il en fut par exemple ainsi dans une affaire où les parties avaient soumis leur litige à « the substantive law of France », les arbitres en déduisant une référence au droit interne français de la vente 8. Les arbitres semblent avoir ici perdu de vue que la Convention de Vienne est une convention de droit matériel, et que les règles qu'elle contient sont donc des règles substantielles.

10. Qu'en est-il lorsque les parties ont fait référence à la loi d'un Etat contractant, sans toutefois invoquer la Convention de Vienne devant l'arbitre ? Y a-t-il là une sorte de convention procédurale 9, emportant exclusion de cet instrument ? C'est ce qu'a admis une sentence arbitrale, rendue dans une affaire où le contrat était soumis au droit français, et où les parties avaient toutes deux limité leurs arguments au droit interne français de la vente, sans faire aucune référence à la Convention de Vienne 10. Une telle solution ne paraît pas critiquable. La Convention de Vienne n'est en effet pas d'ordre public, et on voit mal la raison pour laquelle son application devrait être relevée d'office par l'arbitre. On peut tout au plus s'interroger sur le besoin qu'a éprouvé l'arbitre, dans cette dernière affaire, d'exclure l'application de la Convention alors qu'aucune des parties ne l'avait invoquée. Mais il s'agit sans doute là d'un souci de pédagogie qui n'a rien en soi de critiquable. [Page48:]

11. Des situations plus particulières peuvent se produire. Dans une affaire, les parties avaient désigné la loi française, et à titre supplétif la Convention de Vienne 11. Une telle clause était pour le moins étrange, car c'est le droit interne qui a vocation, lorsque la Convention est applicable, à intervenir à titre supplétif, et non l'inverse. L'arbitre a ainsi recherché l'intention des parties, et est parvenu à la conclusion que les parties avaient entendu prévoir une application distributive du droit interne français et de la Convention de Vienne, cette dernière ne s'appliquant qu'à la vente, et le droit interne régissant les conventions d'une autre nature 12.

B. La référence directe à la Convention

12. Il arrive parfois que les parties aient fait directement référence, dans leur contrat, à la Convention de Vienne comme droit applicable à leurs relations 13. L'arbitre doit-il alors vérifier aussi que les conditions d'applicabilité de cet instrument sont réunies ? Il peut par exemple advenir que les parties n'aient pas leur établissement dans des Etats contractants, comme le prévoit l'article 1.1(a) de la Convention, voire que la vente ne présente pas de caractère d'internationalité au sens de la Convention, les deux parties étant domiciliées dans le même Etat. Ce dernier cas de figure s'est par exemple produit dans une affaire où les deux parties étaient établies en Norvège 14. L'arbitre n'en a pas moins, à juste titre, donné effet à la volonté des parties.

13. En réalité, la véritable question ne tient pas tant à la possibilité pour les parties de soumettre leurs relations à la Convention de Vienne qu'à la portée d'un tel choix.

Il existe à cet égard un débat portant sur le statut d'une convention internationale de droit matériel lorsque la volonté des parties a pour effet d'en proroger le domaine. Pour certains, la volonté des parties a pour effet de soumettre leur contrat au régime de l'instrument choisi par elles 15. Pour d'autres, la volonté des parties a pour effet d'incorporer cet instrument dans le contrat, avec la conséquence que ses dispositions impératives n'invalideraient pas celles du contrat qui lui sont contraires 16.

14. Ce débat a-t-il sa place devant l'arbitre ? C'est ce qu'a estimé un arbitre dans une affaire relative à un contrat de vente conclu entre un acheteur finlandais et un vendeur italien, dans lequel les parties avaient inséré une clause le soumettant au droit uniforme 17. Or, la Finlande n'a pas accepté la deuxième partie de la Convention de Vienne. L'arbitre a donc examiné la question de savoir si la Convention était applicable dans son intégralité et si elle avait pour les parties valeur de contrat ou de loi :

« Il est alors important de déterminer si la Convention est applicable dans son intégralité et si son application trouve son origine dans l'accord des parties ou dans le droit applicable.

(a) Quand la convention est applicable seulement parce qu'elle a été désignée par les parties, elle a une nature contractuelle. Et, comme pour tout document contractuel, [Page49:] certaines dispositions peuvent alors être régies par le droit désigné par la règle de conflit à défaut de choix du droit applicable par les parties. [...]

(b) Quand la convention est applicable du fait de sa ratification, elle a une nature de loi. »

15. En d'autres termes, l'arbitre a recherché si le contrat était soumis à la loi d'un Etat ayant adopté la Convention de Vienne. Dans l'affirmative, cette dernière aurait été considérée comme ayant valeur de loi. Dans la négative, la Convention avait valeur de contrat. Une telle approche a été à juste titre critiquée 18. On observera tout d'abord qu'elle n'a guère de sens s'agissant de la Convention de Vienne, car la nature dispositive de cet instrument fait qu'il ne peut guère entrer en conflit avec une stipulation contractuelle contraire, cette dernière ayant naturellement vocation à prévaloir. En outre, l'hypothèse d'un conflit entre un instrument conventionnel dont l'application est prorogée par les parties et la loi nationale désignée par la règle de conflit est propre au contentieux étatique et ne saurait se poser devant l'arbitre, qui n'a précisément pas de système de conflit pouvant désigner une loi autre que celle que les parties ont choisie. Pour l'arbitre, les règles de droit désignées par les parties ont nécessairement un titre exclusif à s'appliquer, et ce sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que ces règles soient celles d'une loi nationale, d'une convention de droit matériel, ou qu'elles aient un caractère anational comme c'est le cas des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international.

Il s'ensuit que, dans l'affaire ci-dessus examinée, l'arbitre n'avait nullement à recourir à la règle de conflit pour vérifier si la Convention de Vienne devait s'appliquer à titre de contrat ou à titre de loi. Dès lors que les parties avaient convenu de soumettre leurs rapports à cet instrument, celui-ci devait être appliqué dans les mêmes conditions que n'importe quel autre système de droit.

16. Il se peut en revanche que les dispositions impératives d'une loi nationale ayant un titre à s'appliquer soient, lorsque cette loi n'est pas celle d'un pays contractant, incompatibles avec les règles de la Convention de Vienne choisie par les parties. Mais un tel cas de figure ne présente pas de spécificité par rapport à celui de la prise en compte par l'arbitre d'une loi de police étrangère à la loi choisie par les parties. L'arbitre est dans ce cas libre de prendre en compte de telles règles, notamment lorsqu'entrent en jeu des considérations tenant à la validité et à l'exécution de la sentence.

II. L'application de la Convention de Vienne en dehors de tout choix des parties

17. La situation est évidemment différente en l'absence de tout choix implicite ou explicite. En ce cas, l'arbitre pourra néanmoins appliquer la Convention de Vienne, soit au titre d'une règle de conflit (A), soit directement (B).

A. L'application d'une règle de conflit

18. L'arbitre n'ayant pas de for, celui-ci ne dispose pas d'un système de conflit qui lui soit propre. Il est donc libre de se référer à celui qui lui paraît approprié. C'était [Page50:] d'ailleurs ce que prévoyait expressément le règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur jusqu'en 1998 19. Même si la méthode conflictualiste est aujourd'hui dépassée en arbitrage 20, elle peut toujours - et l'est d'ailleurs souvent - être appliquée par l'arbitre. Lorsque l'arbitre aura recours à une règle de conflit pour rechercher si la Convention doit ou non être appliquée, il recherchera le plus souvent si la loi d'un Etat contractant est applicable au contrat. C'est alors le critère de rattachement prévu par l'article 1.1(b) de la Convention qui est appliqué (a). Parfois, la Convention sera appliquée par l'arbitre au titre du lieu d'établissement des parties. C'est alors du critère de rattachement de l'article 1.1(a) dont il est fait application (b).

a) Le renvoi à la loi d'un etat contractant

19. Une multitude de possibilités s'offrent à l'arbitre souhaitant, pour désigner la loi applicable au contrat, rechercher les règles de conflits de lois appropriées à une situation donnée. Le plus souvent, il fera une application cumulative des règles de conflit ayant un titre à s'appliquer. Les règles de conflit ainsi appliquées ne seront pas celles du lieu du siège de l'arbitrage, qui n'ont pas de titre particulier à être prises en considération. D'autres rattachements sont cependant possibles.

20. La méthode ainsi appliquée peut conduire à la désignation d'une convention internationale posant des règles de conflit, laquelle renverra à son tour à un droit national incorporant la Convention de Vienne. C'est ainsi que des arbitres se sont référés à la règle de conflit posée par la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, parce que cet instrument était en vigueur dans chacun des Etats où se situent les établissements des parties 21. C'est alors la loi du pays où le vendeur a son domicile qui sera jugée applicable, et la Convention de Vienne s'appliquera si ce pays est un pays ayant adopté cet instrument.

21. Il se peut aussi que l'application d'une convention internationale de conflits de lois désignant la Convention de Vienne soit retenue par l'arbitre non pas sur la base du droit international privé en vigueur dans les pays d'établissement des parties, mais uniquement sur la base de son caractère approprié. C'est ainsi que des arbitres ont fait application de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, celle-ci étant considérée comme « exprimant des rattachements raisonnables et largement admis dans la communauté internationale » 22. C'est alors, selon l'article 4(1) de cet instrument, la loi du pays avec lequel le contrat présente les rattachements les plus étroits qui sera retenue, cette loi étant présumée être, selon l'article 4(2) de la Convention de Rome, celle où la partie débitrice de la prestation caractéristique a son domicile.

22. Parfois, l'arbitre ne fera pas le détour par une convention internationale de conflits de lois, et choisira directement un critère de rattachement conduisant à désigner la loi d'un pays contractant. Un tel critère peut être, par exemple, celui du lieu de livraison de la marchandise. C'est ainsi que des arbitres, constatant que la vente était stipulée « Ex Works », c'est à dire, selon cet Incoterm, avec livraison au lieu du domicile du vendeur en Italie, ont désigné la loi italienne pour régir le contrat de vente 23. L'Italie étant partie à la Convention de Vienne, cet instrument en devenait par-là applicable. Il peut aussi s'agir du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits, sur un critère proche de celui adopté par la Convention de Rome. Des arbitres ont ainsi [Page51:] désigné la loi roumaine (pays contractant), au motif que la Roumanie était le pays avec lequel le contrat avait « the closest connection »24.

b) Le lieu d'établissement des parties

23. L'article 1.1(a) de la Convention de Vienne dispose que celle-ci est applicable dès lors que les parties ont leur établissement dans des Etats contractants différents. L'arbitre peut-il tenir compte de ce critère de rattachement et se dispenser de rechercher la loi nationale applicable au contrat pour appliquer la Convention de Vienne ? La réponse est sans nul doute positive. Dans un tel cas, la Convention de Vienne est intégrée dans le droit du vendeur aussi bien que de l'acheteur, et celle-ci présente donc des liens très étroits avec le contrat 25. Encore l'arbitre doit-il vérifier que les Etats en question n'ont pas émis de réserve portant sur les dispositions conventionnelles en litige.

24. De nombreuses sentences ont ainsi fait référence à l'article 1.1(a) de la Convention de Vienne 26. Un tribunal arbitral a par exemple estimé que : « Aux termes de l'article 1.1(a) de la Convention, celle-ci réglemente des contrats de vente de marchandises entre des parties qui sont établies dans des pays différents, dès lors que ceux-ci sont signataires de la Convention. La Roumanie (pays dans lequel le demandeur est établi) et l'Italie (pays dans lequel le défendeur est établi) sont signataires de la Convention. » 27

B. L'application directe de la Convention

25. On peut comprendre la démarche ainsi adoptée par les arbitres lorsque ceux-ci statuaient en application de l'ancien règlement d'arbitrage de la CCI, celui-ci faisant référence à l'adoption d'une règle de conflit appropriée. Celle-ci devient inutile dans le cadre du nouveau Règlement, lequel permet aux arbitres de rechercher directement les règles de droit qu'ils estiment appropriées. Cette évolution est tout à fait logique et conforme à la nature autonome de l'arbitrage. L'arbitre, qui ne dispose pas de système de conflit, et dont la sentence échappe à tout contrôle de fond, est en effet libre dans la recherche des règles de droit applicables.

26. Cette liberté de l'arbitre peut le conduire à écarter ou à appliquer la Convention, sans aucun contrôle du juge. Elle n'est cependant pas sans limites. Il serait par exemple choquant de voir l'arbitre écarter la Convention de Vienne lorsque celle-ci a un titre manifeste à s'appliquer, par exemple parce que les deux parties ont leur établissement dans des Etats contractants. Il serait tout aussi étrange de voir l'arbitre, en dehors de tout choix exprimé par les parties en ce sens, proroger la Convention de Vienne dans des domaines que cet instrument exclut expressément de son champ d'application, comme par exemple les cessions d'actions. En revanche, la prorogation de la Convention doit pouvoir être envisagée à des contrats de coopération commerciale étroitement liés à des ventes relevant de son domaine matériel, comme des contrats de distribution 28. Il ne serait de même pas critiquable de voir l'arbitre appliquer la Convention alors que celle-ci ne le serait pas si le litige avait été porté devant un juge étatique en raison de l'établissement des parties dans des Etats non contractants. Ce qui doit guider l'arbitre en toutes circonstances est l'attente légitime [Page52:] des parties, qui ne doivent pas être surprises par l'application de règles de droit qu'elles ne pouvaient raisonnablement prévoir.

27. A quel titre la Convention de Vienne peut-elle être appliquée lorsque celle-ci n'a pas été choisie par les parties et que ces dernières n'ont pas leur établissement dans des Etats contractants ? Des arbitres ont estimé que le litige devait être réglé par référence aux principes généraux du droit du commerce international, ces principes généraux étant exprimés par la Convention de Vienne 29. On peut observer également, dans une autre affaire, que les arbitres ont conforté la solution déduite par eux de la loi nationale applicable par la Convention de Vienne (qui n'était pas applicable dans les Etats en cause à l'époque) au motif que celle-ci, en raison du nombre d'Etats signataires, aurait une valeur « universelle » 30.

Dans une autre affaire, relevant que le règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur depuis 1998 lui permettait de désigner les règles de droit applicables sans passer par une règle de conflit, le tribunal arbitral estima que : « La Convention des Nations unies de 1980 sur la vente internationale de marchandises (Convention de Vienne) est largement reconnue dans la pratique arbitrale comme étant un ensemble de règles reflétant l'évolution du droit dans le domaine de la vente internationale de marchandises. » 31

28. Divers enseignements peuvent être tirés de ces sentences. En premier lieu, même lorsqu'il s'affranchit de la règle de conflit, l'arbitre prend soin de vérifier que l'instrument international qu'il souhaite appliquer est matériellement applicable au litige. Ainsi, dans l'affaire précitée, le tribunal prend-il soin de préciser que : « Aucune des parties n'a jamais contesté que le litige faisant l'objet du présent arbitrage porte sur l'exécution d'un contrat de vente de marchandises. Aucune des exceptions prévues aux articles 2 et 3 de la Convention de Vienne ne s'applique en l'espèce. » 32 Ce raisonnement doit être approuvé à un double titre. D'abord, proroger la Convention en dehors de son domaine matériel d'application peut être totalement imprévisible pour les parties. Ensuite, la Convention ne peut prétendre refléter des pratiques généralement admises que dans son domaine matériel d'application. Il faut cependant réserver, comme on l'a vu, le cas des contrats de coopération commerciale liés à des opérations de vente relevant de la Convention, pour lesquels l'application de cet instrument par l'arbitre peut être envisagée, sans que ce dernier soit lié par les solutions retenues par le juge, si telle apparaît avoir été la volonté implicitement ou explicitement exprimée par les parties.

29. En second lieu, il est intéressant d'observer que les arbitres semblent attacher une importance particulière au fait que la Convention de Vienne ait été adoptée par un grand nombre d'Etats, ceci reflétant à leurs yeux l'autorité généralement reconnue des règles qu'elle exprime. Ici encore, cette démarche doit être approuvée. Il importe en effet de ne pas surprendre la légitime prévision des parties en appliquant à leur contrat un instrument international qui ne ferait pas l'objet d'un minimum de reconnaissance internationale.

30. Plus généralement, on peut constater dans la jurisprudence arbitrale une certaine tendance à l'assimilation des principes généraux du droit et des usages du commerce international. Il n'est pas douteux que les règles établies par une convention internationale aussi largement adoptée que la Convention de Vienne puissent être qualifiées de principes généraux du droit de la vente internationale. Est-il pour autant [Page53:] légitime de les qualifier d'usages ? Une telle conception, qui conduit à inclure la Convention de Vienne dans une conception large de la lex mercatoria, transparaît des écrits de divers auteurs, et se retrouve dans de nombreuses sentences 33.

C'est ainsi qu'un tribunal arbitral a fait application de la Convention sur la base du raisonnement suivant : « le tribunal arbitral conclut qu'il tranchera la présente affaire en faisant application aux contrats conclus entre les parties des usages du commerce et des principes du commerce international généralement acceptés. En particulier, le tribunal arbitral se référera, lorsque les circonstances le requerront, aux dispositions de la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (Convention de Vienne) ou aux principes relatifs aux contrats du commerce international édictés par Unidroit, en ce qu'ils révèlent les pratiques admises dans le commerce international » 34.

31. Comme l'a pertinemment relevé Emmanuel Gaillard 35, le véritable intérêt pratique de la question réside dans la possibilité qu'une conception large des usages offre à l'arbitre d'assouplir le choix d'une loi étatique fait par les parties lorsque le règlement d'arbitrage ou la loi de procédure auxquelles elles se sont soumises lui prescrit de tenir compte des usages du commerce « dans tous les cas » 36. L'intégration de la Convention de Vienne dans la notion d'usage permet donc de faire application de cet instrument alors même que les parties auraient désigné la loi nationale d'un pays non contractant.

32. Une telle possibilité, qui a été critiquée 37, ne doit pas être écartée de façon générale. S'il est certain que l'arbitre doit observer le plus grand respect pour le choix de loi exprimé par les parties, il est des circonstances dans lesquelles celui-ci risquerait d'aboutir à un résultat gravement inéquitable. Que l'arbitre puisse alors, dans des circonstances exceptionnelles, corriger un tel résultat ne saurait être condamné. Il se peut aussi que les parties n'aient pas envisagé que telle ou telle disposition particulière à la loi nationale à laquelle elles ont fait référence (laquelle est le plus souvent ignorée d'elles, particulièrement lorsque les parties ont voulu désigner une loi « neutre ») conduise à invalider une stipulation contractuelle qui aura pourtant été âprement négociée. Le cas des clauses limitatives de responsabilité 38, ou celui du régime de la garantie du vendeur 39, est une bonne illustration de ce type de situations. Dans une telle hypothèse, l'arbitre doit pouvoir dans certains cas faire la balance des intérêts en présence et faire prévaloir le contrat sur la loi désignée par le contrat. Il pourra le faire en appliquant, au titre des usages du commerce, les règles conventionnelles non invalidantes plutôt que la loi nationale invalidante. Si la Convention de Vienne ne régit pas les questions relatives à la validité du contrat, elle a en effet vocation à évincer les règles nationales invalidantes lorsqu'elle est applicable 40. Ce faisant, l'arbitre tiendra compte des intérêts que les dispositions en cause (loi nationale, convention internationale) ont entendu protéger, de la gravité des fautes, et de l'ensemble des autres circonstances de l'espèce.

1
Cet article est tiré d'une intervention de l'auteur au colloque organisé le 20 juin 2005 par l'Institut du droit des affaires internationales de la CCI à l'occasion du vingt-cinquième anniversaire de la Convention de Vienne.

2
Affaire CCI n° 7153 (1992), J.D.I. 1992.1006 (obs. D. Hascher) ; affaire CCI n° 6653 (1993), J.D.I. 1993.1040 (obs. J.-J. Arnaldez) ; affaire CCI n° 8324 (1995), J.D.I. 1996.1019 (obs. D. Hascher) ; affaire. CCI n° 8855 (1997), J.D.I. 2000.1070 (obs. J.-J. Arnaldez) ; affaire CCI n° 8908 (1998), (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 86 ; affaire CCI n° 9083 (1999), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 79 à la p. 80 : « Le droit de la vente des Nations unies (la CVIM) […] crée lui-même un droit matériel » ; affaire CCI n° 9187 (1999), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 95 : « Les parties ont convenu à l'article 14 du contrat que « la loi la plus appropriée au contrat est la loi suisse ». Les parties diffèrent sur le fait de savoir si cette clause comprend la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (« CVIM ») ; la demanderesse y répond par l'affirmative, alors que la défenderesse soutient que l'article 14 du contrat doit être interprété en ce sens que seul s'applique le droit interne suisse, en particulier le CO. Normalement, le droit suisse comprend toute convention internationale à laquelle la Suisse est partie. La Suisse étant partie à la CVIM, celleci fait donc partie du droit suisse. » ; affaire CCI n° 9448 (1999), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 105 à la p. 106 : « La Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises […] fait partie du droit matériel suisse […] ».

3
Affaire CCI n° 7645 (1995), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 35 à la p. 36 : « Aux termes de l'article 1 subpar. 1) b), la Convention s'applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des Etats différents lorsque les règles de droit international privé mènent à l'application de la loi d'un Etat contractant. […] Comme il a déjà été constaté, le choix par les parties du droit autrichien comme la loi régissant le contrat doit être considéré comme étant valable et ayant force obligatoire à leur égard. Du fait de cette référence au droit autrichien, la Convention de Vienne, sur le fondement de la clause discutée ci-dessus, est devenue applicable à la relation contractuelle entre les parties. » Le même raisonnement a été tenu dans l'affaire n° 7754 (1995), (2000) 11 :2 Bull CIArb. CCI 47 à la p. 48 : « En vertu de l'article 1.1 de la CVIM, la convention s'applique : « (…) (b) lorsque les règles de droit international privé mènent à l'application de la loi d'un Etat contractant ». On peut dire, en l'occurrence, que la loi française est désignée par une règle de droit international privé, à savoir celle de « l'autonomie de la volonté » […] ».

4
Affaire CCI n° 9083 (1999), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 79 à la p. 80 : « Le droit de la vente des Nations unies (la CVIM) (non écarté dans le cas présent) crée lui-même un droit matériel, à moins d'avoir été écarté par les parties (article 6). »

5
Affaire CCI n° 10849 (2000), non publiée.

6
Affaire CCI n° 8482 (1996), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 58.

7
Dans l'affaire CCI n° 7565 (1994), (1995) 6 :2 Bull. CIArb. CCI 63, les arbitres ont ainsi répondu à l'argument selon lequel l'exigence de neutralité exprimée par les parties en choisissant le droit suisse imposerait d'exclure la Convention : « Il est certain que par l'incorporation des dispositions de la convention dans le droit suisse, de sorte que celle-ci est devenue partie intégrante du droit suisse relatif à la vente internationale de marchandises, la Suisse a plutôt augmenté que diminué le degré de neutralité qu'auraient recherchée les parties dans le cas présent. »

8
Affaire CCI n° 7754 (1995), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 47 à la p. 48 : « Le tribunal est d'avis que les parties, en se référant initialement dans leur contrat à « la loi française », avaient dans l'esprit la loi interne française et ce point de vue est conforté par la formulation de l'article susmentionné de l'acte de mission qui désigne « le droit matériel français ».

9
Sur le régime des conventions procédurales devant le juge, voir M.-N. Jobard-Bachellier, « La répartition des tâches entre juge et parties dans l'établissement du contenu de la loi étrangère Bilan de la jurisprudence de la Cour de cassation (2002/1er trimestre 2003) » Gaz. Pal., 25-26 juin 2003, 1625.

10
Affaire CCI n° 8453 (1995), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 56: « Il est également incontesté que le contrat est soumis au droit français (art. 16 du contrat). Les parties se sont toutes deux référées dans leurs mémoires et leurs conclusions aux dispositions légales qui s'appliquent aux contrats de vente (art. 1582 et seq. du Code civil français). Aucune des parties ne s'est référée à la Convention des Nations unies de 1980 sur la vente internationale de marchandises (Convention de Vienne), qui est donc considérée comme étant non applicable. »

11
Affaire CCI n° 8769 (1996), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 70 : « L'article XXIV du contrat de fabrication et l'article 22 du contrat d'équipement prévoient tous les deux que « l'arbitre interprétera le contrat et tranchera le différend conformément au droit français et, à titre supplétif, à la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, conclue à Vienne le 11 avril 1980 ».

12
« Cela prête plutôt à confusion puisqu'en droit français les ventes internationales sont régies principalement, et non pas simplement à titre supplétif, par la Convention de Vienne. D'après la lecture de la clause faite par l'arbitre unique, les parties ont voulu que les aspects relatifs au droit de la vente internationale soient régis par la Convention de Vienne. D'autres aspects, tels que ceux relatifs au droit de la construction ou au mandat devraient être régis par le droit commun français. Cependant, dans la mesure où le droit français est muet, la Convention de Vienne pallierait les lacunes. » Ibid.

13
Voir par exemple l'affaire CCI n° 8213 (1995), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 50.

14
Affaire CCI n° 8740 (1996), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 65.

15
P. Lagarde, note sous Cass. com. 4 février 1992, Rev. crit. dr. internat. privé 1992.495.

16
P. Mayer, « L'application par l'arbitre des conventions internationales de droit privé » dans L'internationalisation du droit. Mélanges en l'honneur d'Yvon Loussouarn, Paris, Dalloz, 1994, 275.

17
Affaire CCI n° 7585 (1994), J.D.I. 1995.1020 (obs. Y. Derains), (1995) 6 :2 Bull CIArb. CCI 59. Voir aussi, à propos de cette sentence : H. Muir Watt, « L'applicabilité de la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises devant l'arbitre international » RDAI/IBLJ, 1996/3, 401.

18
Y. Derains, supra note 17.

19
L'article 13 (3) du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1988 disposait : « A défaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce. »

20
L'article 17 (1) du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 dispose : « A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l'arbitre appliquera les règles de droit qu'il juge appropriées. »

21
Affaire CCI n° 7585 (1994), J.D.I. 1995.1020 (obs. Y. Derains), (1995) 6 :2 Bull CIArb. CCI. 59.

22
Affaire CCI n° 7205 (1993), J.D.I. 1995.1031 à la p. 1032 (obs. J.-J. Arnaldez) ; voir aussi l'affaire CCI n° 8908 (1998), (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 86.

23
Affaire CCI n° 8716 (1997), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 63 à la p. 64 : « il convient de noter que les parties ont clairement conclu un contrat de vente internationale de marchandises dans lequel elles se référent à l'Incoterm « Ex Works ». Le choix de l'Incoterm « Ex Works » traduit la volonté de localiser l'exécution du contrat à l'endroit où le vendeur a son établissement, à savoir en Italie. Il ne peut donc être au-delà des attentes des parties que de se référer aux règles applicables aux ventes internationales de marchandises en Italie pour trancher le présent litige. La Convention de Vienne ayant été ratifiée par l'Italie, il est donc décidé de l'appliquer lorsque le contrat des parties ne prévoit aucune solution en ce qui concerne les présents différends. ».

24
Affaire CCI n° 8247 (1996), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 54: « Afin de bien encadrer l'affaire, il convient d'abord de rechercher le droit matériel applicable au contrat. Ce droit semble être la loi matérielle roumaine, avec laquelle le contrat présente les liens les plus étroits. »

25
En ce sens, P. Mayer, supra note 16.

26
Affaire CCI n° 7153 (1992), J.D.I. 1992.1006 (obs. D. Hascher) ; affaire CCI n° 7331 (1994), (1995) 6 :2 Bull CIArb. CCI 73 et aussi J.D.I. 1995.1001 (obs. D. Hascher) ; affaire CCI n° 7531 (1994), (1995) 6 :2 Bull CIArb. CCI 66 ; affaire CCI n° 7844 (1994), (1995) 6 :2 Bull. CIArb. CCI 71.

27
Affaire CCI n° 8962 (1997), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 77.

28
Il en a été ainsi dans la sentence CCI n° 11849, non publiée.

29
Aff. CCI 7331 (1994), (1995) 6 :2 Bull. CIArb. CCI 73 à la p. 74 et aussi J.D.I. 1995.1001 à la p. 1002 (obs. D. Hascher) : « les principes généraux de la pratique du commerce international, y compris le principe de la bonne foi, devraient régir le litige. Le tribunal est d'avis que, dans le cadre du présent litige, ces principes et des usages communément admis sont le mieux reflétés dans la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises […] » Les arbitres ont néanmoins éprouvé le besoin de conforter la solution sur le fondement de la règle de conflit prévue à l'article 1.1(a) : « Appliquer la Convention de Vienne dans le présent litige est d'autant plus approprié que la Yougoslavie et l'Italie ont signé cette convention », ce qui s'explique par le fait que l'arbitrage était soumis à l'ancien règlement de la CCI.

30
Affaire CCI n° 6281 (1989), J.J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, La Haye, Kluwer Law International, 1997, 409 et J.D.I. 1991.1054 (obs. D. Hascher).

31
Affaire CCI n° 9887 (1998), (2000) 11 :2 Bull. CIArb. CCI 111 à la p. 112.

32
Affaire CCI n° 9887 (1998), ibid.

33
Voir, à ce propos, la doctrine citée par E. Gaillard, « La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international », Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 203 et les références citées en pages 207-209.

34
Affaire CCI n° 8501, J.D.I. 2001.1164 aux p. 1165-1166 (obs. E. Jolivet).

35
E. Gaillard, supra note 33 aux p. 210-211.

36
Par exemple, l'article 28 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, l'article 1496 du Nouveau Code de procédure civile français ou l'article 17 du règlement d'arbitrage de la CCI.

37
E. Gaillard, supra note 33.

38
A ce sujet, voir E. Jolivet, « Les clauses limitatives et élusives de responsabilité dans l'arbitrage CCI » Gaz. Pal., Cahiers de l'arbitrage, 2005/1 (27-28 avril 2005) 22.

39
A ce sujet, voir V. Heuzé, La vente internationale de marchandises : Droit uniforme, Paris, LGDJ, 2000 à la p. 246 et s.

40
V. Heuzé, ibid. aux p. 248-249, écrit ainsi, à propos du dualisme français de la garantie du vendeur : « La Convention de Vienne évite ces difficultés, en n'organisant qu'un seul et unique recours de l'acheteur en cas de défaut de conformité des marchandises livrées. Mais ce grand mérite de la CVIM serait gravement compromis si l'on permettait aux parties d'exercer les actions en nullité que prévoit la lex contractus, sous le prétexte que la CVIM exclut de son domaine les questions de validité du contrat. C'est la raison pour laquelle il nous semble que, chaque fois que les réclamations de l'acheteur seront de la nature de celles que les articles 35 et suivants de la Convention de Vienne ont pour vocation de satisfaire, ceux-ci devraient être seuls appliqués, à l'exclusion en conséquence de toute règle de source nationale. »